Accesso agli atti di gara e offerte oscurate dopo la Plenaria n. 8 del 2026

di Roberto Giovagnoli 

Con la sentenza 9 settembre 2026, n. 8, l’Adunanza plenaria definisce l’ambito di applicazione del rito speciale previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023. Il termine di dieci giorni opera soltanto quando, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dalla legge, adottando una decisione specifica ed espressa sulle richieste di oscuramento e dandone atto nella medesima comunicazione. In caso di inosservanza sostanziale di tale sequenza si riespande il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a.; la successiva conoscenza della decisione non consente di recuperare il termine speciale. La Plenaria esclude inoltre che la pubblicazione dell’offerta oscurata, anche se accompagnata dalla richiesta di segretazione, integri una decisione implicita.

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 9 settembre 2026, n. 8

Sommario: 1. Le questioni rimesse alla Plenaria – 2. La sequenza prevista dall’art. 36 – 3. Quando si applica il termine di dieci giorni – 4. Perché l’offerta oscurata non è una decisione implicita – 5. Questioni ancora aperte

1. Le questioni rimesse alla Plenaria

La Terza Sezione, con l’ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, aveva rimesso alla Plenaria due questioni connesse.

La prima riguardava il rito applicabile in caso di mancato adempimento contestuale degli obblighi di pubblicazione e comunicazione previsti dai primi tre commi dell’art. 36. Si trattava di stabilire se restasse applicabile il termine di dieci giorni, con decorrenza dalla successiva conoscenza degli atti, oppure se tornasse a operare il termine ordinario di trenta giorni dell’art. 116 c.p.a.

La seconda questione, logicamente preliminare, riguardava l’esistenza stessa di una decisione impugnabile: occorreva chiarire se la pubblicazione dell’offerta con parti oscurate, eventualmente accompagnata dalla richiesta di segretazione dell’offerente, potesse valere come decisione implicita di accoglimento.

La Plenaria ha risposto che il rito speciale opera soltanto quando sia realizzata la sequenza tipica dell’art. 36. In mancanza, si riespande il rito ordinario dell’accesso. Ha inoltre escluso che la mera pubblicazione dell’offerta oscurata integri una decisione implicita: il termine abbreviato presuppone una decisione specifica ed espressa della stazione appaltante.

2. La sequenza prevista dall’art. 36

L’art. 36 ha sostituito il tradizionale accesso attivato dall’istanza del concorrente con un sistema digitale, ufficioso e automatico.

Contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve mettere a disposizione di tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all’aggiudicazione. Agli operatori collocati nei primi cinque posti sono inoltre rese reciprocamente disponibili le rispettive offerte.

Nella stessa comunicazione la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento formulate, ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a), a tutela di segreti tecnici o commerciali. Soltanto queste decisioni devono essere impugnate nel termine di dieci giorni previsto dal comma 4.

Il rito speciale non riguarda quindi ogni controversia sull’accesso agli atti di gara. Esso è collegato a una precisa sequenza: comunicazione dell’aggiudicazione, disponibilità degli atti e comunicazione della decisione sull’oscuramento. La concentrazione di questi adempimenti consente al concorrente di comprendere subito quali parti dell’offerta non siano accessibili e per quali ragioni, così da valutare sia la contestazione dell’oscuramento sia l’impugnazione dell’aggiudicazione.

3. Quando si applica il termine di dieci giorni

La Plenaria ritiene che il rito speciale operi soltanto quando sia rispettata la sequenza prevista dai primi tre commi dell’art. 36. La conclusione si fonda su più argomenti.

Il primo è letterale. Il comma 4 fa decorrere il termine di dieci giorni «dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione» e limita il proprio ambito alle «decisioni di cui al comma 3». La norma non prevede che il medesimo termine possa decorrere da una decisione tardiva, dalla sua successiva pubblicazione o dalla risposta a una nuova istanza di accesso. Ammettere una diversa decorrenza significherebbe introdurre una fattispecie non contemplata dal legislatore.

Il secondo argomento deriva dal carattere eccezionale della disposizione. L’art. 36, comma 4, introduce una disciplina derogatoria rispetto al rito dell’accesso, già soggetto a un termine ridotto, e incide sul diritto di azione. Non può quindi essere applicato, in via analogica o estensiva, fuori dal caso espressamente regolato.

Il terzo argomento riguarda la ratio della norma. Il termine di dieci giorni costituisce l’elemento finale di una fattispecie complessa, fondata, secondo la Plenaria, su una relazione di «corrispettività, strutturale e funzionale» tra il rafforzamento degli obblighi informativi e l’accelerazione della tutela. Se la mancata pubblicazione degli atti o l’omessa comunicazione della decisione costringono il concorrente a presentare una successiva istanza di accesso, la sequenza legale non si è realizzata. Si apre un nuovo procedimento e torna pertanto applicabile il rito ordinario dell’art. 116 c.p.a.

La stessa conclusione è confermata dalla funzione di coordinamento tra la controversia sull’oscuramento e quella sull’aggiudicazione. L’accesso automatico e contestuale è diretto a rendere immediatamente conoscibili gli eventuali vizi della gara e, quindi, a far decorrere senza ritardi il termine per impugnare l’aggiudicazione. Proprio perché l’intera sequenza persegue una finalità acceleratoria, non sarebbe coerente imporre al concorrente il termine particolarmente breve di dieci giorni quando la stazione appaltante, omettendo gli adempimenti previsti dalla legge, abbia impedito il funzionamento del meccanismo.

La Plenaria supera anche l’obiezione secondo cui l’inosservanza degli obblighi informativi dovrebbe incidere soltanto sul dies a quo, perché la natura della controversia e il rito applicabile non potrebbero dipendere dal comportamento della stazione appaltante. A questa obiezione, la sentenza replica che la decisione adottata dopo una nuova istanza di accesso non è semplicemente la stessa decisione conosciuta più tardi. L’intervento dell’istanza del concorrente e l’apertura di un autonomo procedimento determinano una fattispecie diversa da quella tipica non soltanto sul piano cronologico, ma anche su quelli procedimentale, sostanziale e motivazionale. Non è quindi l’amministrazione a scegliere il rito con il proprio comportamento: è la legge a riservare il termine di dieci giorni alla sola sequenza contestuale prevista dall’art. 36.

L’applicazione unitaria del rito ordinario evita inoltre di scomporre la risposta dell’amministrazione in atti soggetti a termini e riti differenti nei casi in cui l’istanza successiva di accesso abbia un oggetto più ampio delle sole parti oscurate dell’offerta.

La riespansione dell’art. 116 c.p.a. presuppone, secondo il principio di diritto, un’«inosservanza sostanziale» degli obblighi informativi. Restano irrilevanti le mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere pienamente la decisione e la sua portata lesiva.

4. Perché l’offerta oscurata non è una decisione implicita

Sul secondo quesito la Plenaria esclude che la pubblicazione dell’offerta oscurata, anche se accompagnata dalla richiesta di segretazione, possa sostituire la decisione della stazione appaltante.

Anche in questo caso, il primo argomento è letterale. L’art. 36, comma 3, stabilisce che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante «dà atto delle decisioni» assunte sulle richieste di oscuramento. La decisione costituisce quindi un atto autonomo rispetto sia alla richiesta dell’offerente sia all’offerta oscurata, che ne rappresentano rispettivamente il presupposto e l’effetto materiale.

Il secondo argomento deriva, a sua volta, dal carattere eccezionale dell’art. 36, comma 4. Poiché la disposizione introduce un termine decadenziale particolarmente breve, non può essere estesa a una fattispecie diversa da quella espressamente prevista, nella quale la decisione sull’oscuramento sia stata adottata e comunicata contestualmente all’aggiudicazione.

Il terzo argomento si fonda sull’esigenza di evitare la proposizione di un ricorso «al buio», al quale il concorrente sarebbe costretto se si aderisse alla contraria soluzione. La pubblicazione dell’offerta oscurata rende conoscibile l’esistenza degli omissis, ma non le ragioni per le quali la stazione appaltante abbia accolto la richiesta di segretazione. Ciò contrasterebbe con il principio, affermato anche dalla Corte di giustizia, secondo cui il termine per impugnare gli atti di gara può decorrere soltanto da quando l’interessato conosca o possa conoscere gli elementi essenziali della violazione che intende denunciare (Corte giust. UE, sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08; sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco).

Il quarto argomento valorizza la natura discrezionale del potere esercitato dalla stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento.. Sotto tale profilo, la Plenaria richiama Corte di giustizia UE, sez. IX, 10 giugno 2025, C-686/24, che ha stabilito che non esiste una prevalenza astratta della riservatezza sul diritto di difesa, o viceversa: la stazione appaltante deve individuare la soluzione proporzionata al caso concreto. Questa discrezionalità delimita anche il sindacato del giudice, che, in caso di difetto di motivazione o di mancato bilanciamento, non può sostituirsi all’amministrazione, ma deve ordinare il riesame nel rispetto degli artt. 31, comma 3, e 34, comma 1, lettera c), c.p.a.

La stazione appaltante deve, quindi, verificare la sussistenza e l’attualità delle ragioni di segretezza e bilanciarle in concreto con il diritto di difesa degli altri concorrenti. La mera pubblicazione dell’offerta oscurata non dimostra che tale valutazione sia stata effettivamente compiuta. Anche per questa ragione l’art. 36 richiede una decisione specifica ed espressa.

Il carattere discrezionale del potere non esclude, da solo, che una decisione amministrativa possa essere implicita. In questo caso, tuttavia, esso si combina con il dato letterale, con l’assenza di un silenzio significativo e con la necessità di rendere riconoscibile il bilanciamento compiuto. È il concorso di questi elementi a impedire che la decisione sia ricavata dalla sola presenza degli omissis o dalla pubblicazione della richiesta dell’offerente.

5. Questioni ancora aperte

La decisione chiarisce il rapporto tra la sequenza dell’art. 36 e il rito applicabile, ma lascia aperti alcuni problemi. Il primo riguarda il confine tra «inosservanza sostanziale» degli obblighi informativi, che determina la riespansione dell’art. 116 c.p.a., e vizio della decisione espressa e ritualmente comunicata, che deve invece essere contestato nel termine di dieci giorni. La distinzione è netta in astratto, ma può diventare incerta quando la determinazione sia formalmente comunicata e tuttavia non consenta di comprendere le parti oscurate, le ragioni della scelta o il bilanciamento compiuto.

Resta inoltre da stabilire quale grado di esplicitazione sia necessario quando la stazione appaltante richiami le ragioni contenute nella richiesta di segretazione. La Plenaria esclude che la mera pubblicazione di tale richiesta sia sufficiente, ma non nega che la motivazione possa essere formulata per relationem. Occorrerà allora distinguere un effettivo e riconoscibile recepimento delle ragioni dell’offerente dalla semplice messa a disposizione del documento.

Un ulteriore problema riguarda il rigetto della richiesta di segretazione. Nel modello tipico, l’art. 36, comma 5, impedisce l’ostensione prima della scadenza del termine di dieci giorni previsto per l’impugnazione. Se, per l’inosservanza della sequenza legale, si riespande invece il termine ordinario di trenta giorni, occorre stabilire se anche il divieto di ostensione debba protrarsi sino alla sua scadenza. Una risposta negativa rischierebbe di rendere inutile la tutela dell’offerente, poiché la divulgazione del segreto produrrebbe un effetto irreversibile prima che sia decorso il termine riconosciuto per ricorrere.