Accesso agli atti di gara, provvedimento implicito e termine di impugnazione: le questioni rimesse all’Adunanza plenaria

di Roberto Giovagnoli

Con l’ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria due questioni relative al rito previsto dall’art. 36 del codice dei contratti per l’impugnazione delle decisioni sull’oscuramento delle offerte. Le questioni sono connesse, ma devono essere esaminate secondo un preciso ordine logico. Occorre anzitutto stabilire se la pubblicazione dell’offerta oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante. Soltanto quando una decisione esista — perché espressamente adottata, formatasi per silentium o univocamente desumibile dagli atti — si pone l’ulteriore problema del rito applicabile qualora essa non sia stata comunicata contestualmente all’aggiudicazione: termine speciale di dieci giorni o termine ordinario di trenta?

Consiglio di Stato, sezione III, ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327

Sommario: 1. Le questioni rimesse e il loro ordine logico – 2. Il modello procedimentale e processuale dell’art. 36 – 3. La questione pregiudiziale: la pubblicazione dell’offerta oscurata come provvedimento implicito – 4. La decisione sull’oscuramento adottata o comunicata successivamente: quale rito? – 5. Le possibili risposte dell’Adunanza plenaria

1. Le questioni rimesse e il loro ordine logico

Con l’ordinanza 29 maggio 2026, n. 4327, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria due questioni relative al rito speciale previsto dall’art. 36 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 per l’impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte.

La rimessione trae origine dalla dichiarazione di tardività di una domanda di accesso proposta nel giudizio contro l’aggiudicazione. Il primo giudice aveva fatto decorrere il termine di dieci giorni dalla pubblicazione dell’offerta oscurata, sebbene non fosse stata comunicata alcuna decisione della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento.

Il primo quesito, nell’ordine seguito dall’ordinanza, riguarda il rito applicabile quando la stazione appaltante non abbia puntualmente adempiuto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione stabiliti dai primi tre commi dell’art. 36. Occorre stabilire se continui a operare il termine speciale di dieci giorni previsto dal comma 4, decorrente dalla successiva conoscenza della decisione, oppure se torni ad applicarsi il termine ordinario di trenta giorni previsto dall’art. 116 c.p.a.

Il secondo quesito riguarda invece l’esistenza stessa della decisione: la Plenaria dovrà chiarire se, e a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica in versione totalmente o parzialmente oscurata possa integrare una decisione implicita sull’istanza di oscuramento.

I due quesiti sono connessi, ma il loro ordine logico è inverso rispetto a quello seguito nella formulazione dell’ordinanza. Prima di individuare il termine entro il quale una decisione deve essere impugnata, occorre verificare se quella decisione sia venuta a esistenza. Se la pubblicazione dell’offerta oscurata integra un provvedimento implicito, esiste un atto da impugnare e si pone il problema del rito applicabile. Se, invece, essa costituisce soltanto il risultato materiale di un’ostensione incompleta, manca ancora il provvedimento al quale collegare la decadenza.

La controversia si colloca così all’incrocio tra esigenze difficilmente conciliabili: la celerità delle procedure di affidamento; la tutela dei segreti tecnici e commerciali; il diritto del concorrente a conoscere gli atti necessari per valutare la legittimità dell’aggiudicazione; la necessità che un termine processuale eccezionalmente breve decorra dalla conoscenza di una decisione effettivamente esistente.

2. Il modello procedimentale e processuale dell’art. 36

L’art. 36 del codice dei contratti costruisce una sequenza procedimentale e processuale strettamente coordinata.

Contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione devono essere resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione. Agli operatori economici collocati nei primi cinque posti in graduatoria sono inoltre rese reciprocamente disponibili le rispettive offerte.

Nella medesima comunicazione la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte formulate dagli operatori economici a tutela dei segreti tecnici o commerciali.

Le decisioni sull’oscuramento possono essere impugnate ai sensi dell’art. 116 c.p.a., ma entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Il legislatore prevede inoltre termini particolarmente ridotti per la costituzione delle parti e per la decisione del ricorso, estendendo il rito e i relativi termini anche ai giudizi di impugnazione.

La disciplina mira a concentrare immediatamente dopo l’aggiudicazione le contestazioni relative all’accessibilità delle offerte. La rapida definizione della controversia sull’oscuramento dovrebbe consentire al concorrente di acquisire tempestivamente i documenti necessari e di valutare, con piena cognizione, le successive iniziative processuali.

La drastica riduzione del termine trova la propria giustificazione nella contestualità degli adempimenti imposti alla stazione appaltante. Il concorrente può essere onerato di reagire entro dieci giorni perché, secondo il modello legale, nello stesso momento riceve la comunicazione dell’aggiudicazione, accede alla documentazione ostensibile e conosce le decisioni adottate sulle richieste di oscuramento.

Il termine abbreviato e gli obblighi informativi costituiscono, pertanto, elementi di una fattispecie unitaria. L’inosservanza del modello legale può tuttavia assumere due forme diverse. La stazione appaltante può limitarsi a pubblicare l’offerta nella versione oscurata, senza che sia riconoscibile alcuna determinazione sulla richiesta di segretazione; oppure può adottare una decisione sull’oscuramento, ma comunicarla soltanto in un momento successivo, eventualmente in risposta a un’istanza di accesso del concorrente.

La prima ipotesi pone un problema di esistenza del provvedimento. La seconda presuppone che una decisione esista e pone il diverso problema del rito applicabile alla sua impugnazione.

3. La questione pregiudiziale: la pubblicazione dell’offerta oscurata come provvedimento implicito

La questione logicamente pregiudiziale è se la pubblicazione dell’offerta oscurata possa integrare, di per sé o in presenza di ulteriori elementi, una decisione implicita di accoglimento della richiesta di segretazione formulata dall’offerente.

Su questo punto la rimessione individua tre orientamenti.

Un primo indirizzo attribuisce valore decisorio anche all’ostensione parziale o del tutto omessa dell’offerta, una volta comunicata l’aggiudicazione, ammettendo così la decorrenza del termine abbreviato (Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474).

Un secondo orientamento, indicato dall’ordinanza come prevalente, esclude invece l’immediata decorrenza dei dieci giorni quando manchino la documentazione e una determinazione specifica sull’oscuramento. La mera inerzia o la semplice indisponibilità del documento non equivalgono a una decisione implicita (Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454; 25 giugno 2025, n. 5547; sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).

Un indirizzo intermedio ammette infine la configurabilità di una decisione implicita quando, contestualmente all’aggiudicazione, siano pubblicate l’offerta parzialmente oscurata e la dichiarazione dell’aggiudicatario contenente la richiesta di segretazione (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 9 marzo 2026, n. 483). Il presupposto non sarebbe, dunque, il solo oscuramento parziale, ma la contemporanea disponibilità della richiesta che ne indica le ragioni.

La soluzione richiede di muovere dai principi generali elaborati dalla giurisprudenza in materia di provvedimento implicito.

La volontà amministrativa può essere desunta da un altro atto o da un comportamento dell’amministrazione soltanto quando risulti chiara e univoca. È necessario, in particolare, che il provvedimento implicito costituisca l’antecedente logico-giuridico necessario dell’atto espresso o della condotta successiva e rappresenti l’unica conseguenza possibile della volontà manifestata dall’organo competente.

Non è quindi sufficiente che un comportamento sia compatibile con l’adozione di una determinata decisione. Occorre che quel comportamento non possa essere ragionevolmente spiegato senza presupporre l’avvenuta adozione della decisione stessa.

Tali principi sono stati affermati, tra le altre, da Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2020, n. 6732, e ribaditi da Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2025, n. 9029. Quest’ultima pronuncia ha individuato i due elementi essenziali della fattispecie nella manifestazione chiara della volontà dell’organo competente e nella possibilità di desumerne, in modo non equivoco, una decisione precisa, della quale l’atto implicito costituisca l’unico esito logicamente possibile.

L’applicazione di questi criteri alla pubblicazione dell’offerta oscurata presenta evidenti difficoltà.

La presenza degli omissis è certamente compatibile con l’avvenuta adozione di una decisione di accoglimento della richiesta di oscuramento, ma non la presuppone necessariamente. La medesima situazione materiale può derivare dalla mera pubblicazione dell’offerta nella versione predisposta dall’aggiudicatario, senza che la richiesta di segretazione sia stata autonomamente esaminata dalla stazione appaltante.

La pubblicazione rende quindi conoscibile il risultato materiale dell’ostensione parziale, ma non dimostra, di per sé, che l’organo competente abbia valutato la richiesta e manifestato in modo univoco la volontà di accoglierla. Difetta quel rapporto di presupposizione necessaria che consente di ricavare da un atto o da una condotta l’esistenza di un distinto provvedimento implicito.

L’obiezione investe anche l’indirizzo intermedio. La pubblicazione della dichiarazione di segretazione rende conoscibili le ragioni invocate dall’offerente, ma non dimostra che la stazione appaltante le abbia esaminate e fatte proprie. Anche la messa a disposizione congiunta dell’offerta oscurata e della richiesta di segretazione è compatibile con la mera trasmissione dei documenti ricevuti dal privato.

La coincidenza tra gli oscuramenti richiesti e quelli risultanti dal documento pubblicato rappresenta certamente un elemento rilevante, ma non necessariamente decisivo. Per configurare un provvedimento implicito occorrerebbero ulteriori circostanze dalle quali desumere univocamente che l’organo competente abbia esaminato e accolto la richiesta.

La struttura dell’art. 36 conferma questa conclusione. I commi 1 e 2 disciplinano la messa a disposizione degli atti e delle offerte; il comma 3 impone separatamente alla stazione appaltante di dare atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento. Se la pubblicazione dell’offerta oscurata contenesse necessariamente anche la decisione sulla richiesta, l’adempimento previsto dal comma 3 perderebbe una parte significativa della propria autonomia.

La mera pubblicazione dell’offerta oscurata non sembra, pertanto, sufficiente a integrare una decisione implicita. Ciò non esclude che il provvedimento possa essere desunto da ulteriori atti o comportamenti, purché da essi emerga in modo univoco l’effettiva volontà della stazione appaltante di accogliere la richiesta di oscuramento.

In mancanza di tali elementi, non esiste ancora una decisione da impugnare e dalla semplice disponibilità dell’offerta incompleta non può decorrere alcun termine decadenziale. Il concorrente dovrà presentare un’istanza di accesso, ove non lo abbia già fatto, sollecitando una decisione della stazione appaltante sull’oscuramento.

La categoria del provvedimento implicito è stata elaborata per riconoscere rilievo a una volontà amministrativa effettivamente manifestata, sebbene priva di un’autonoma veste formale. Essa non può trasformarsi in uno strumento per supplire all’omesso esercizio del potere o per trasferire sul privato le conseguenze dell’ambiguità della condotta amministrativa.

4. La decisione sull’oscuramento adottata o comunicata successivamente: quale rito?

Una volta accertata l’esistenza di una decisione sull’oscuramento, si pone la seconda questione: quale rito debba applicarsi quando quella decisione non sia stata comunicata contestualmente all’aggiudicazione, secondo la sequenza prevista dall’art. 36.

L’ipotesi comprende sia il caso in cui la decisione sia stata già adottata, ma venga comunicata tardivamente, sia quello in cui la stazione appaltante si pronunci soltanto dopo l’istanza di accesso presentata dal concorrente. In questa seconda ipotesi, non vi è ragione di distinguere tra il diniego espresso e quello formatosi per silentium ai sensi dell’art. 25, comma 4, l. n. 241/1990: in entrambi i casi esiste una decisione sull’oscuramento e identico rimane l’oggetto della controversia.

Anche su tale questione si sono formati due orientamenti.

Secondo un primo indirizzo, resta applicabile il termine di dieci giorni anche alla decisione comunicata successivamente all’aggiudicazione o adottata in risposta a un’istanza di accesso. L’irregolarità della sequenza incide sulla decorrenza del termine, ma non determina il mutamento del rito (Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; 18 dicembre 2025, n. 10036).

Un diverso orientamento valorizza la natura eccezionale della disciplina e il collegamento tra l’accelerazione processuale e il contestuale adempimento degli obblighi informativi. Quando il modello legale non sia stato rispettato, tornerebbe pertanto applicabile il termine ordinario di trenta giorni previsto dall’art. 116 c.p.a. La rimessione richiama, in questa direzione, Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352, e sviluppa gli argomenti già esposti da Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620.

La tesi della perdurante applicabilità del rito speciale appare preferibile.

L’art. 36 individua il proprio ambito applicativo attraverso l’oggetto della decisione impugnata: le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte. La decisione adottata successivamente, anche in risposta all’istanza di accesso del concorrente, conserva il medesimo oggetto della decisione contemplata dal comma 3.

L’inosservanza del requisito della contestualità impedisce certamente di far decorrere il termine dalla comunicazione dell’aggiudicazione, quando il concorrente non conosca ancora la decisione. Non impone, tuttavia, di sostituire al rito speciale quello ordinario. Il termine di dieci giorni può decorrere dal momento nel quale la decisione venga effettivamente portata a conoscenza dell’interessato.

La soluzione consente di preservare la specialità del rito senza addossare al concorrente le conseguenze del ritardo della stazione appaltante. La violazione degli obblighi informativi differisce il dies a quo, ma non altera necessariamente la natura della controversia.

La medesima conclusione vale quando, a seguito dell’istanza di accesso, intervenga un diniego espresso oppure si formi un diniego per silentium. La forma della determinazione non ne modifica l’oggetto: in entrambi i casi il concorrente contesta il rifiuto di rendere conoscibili le parti oscurate dell’offerta. Dovrebbe quindi trovare applicazione il medesimo termine speciale di dieci giorni, decorrente, rispettivamente, dalla comunicazione del diniego espresso o dal momento in cui si perfeziona quello tacito.

La natura eccezionale del termine abbreviato costituisce un argomento serio a favore della tesi opposta. Il termine di dieci giorni è stato infatti costruito in relazione a un modello nel quale documenti, decisione sull’oscuramento e aggiudicazione divengono conoscibili contestualmente. La violazione di tale sequenza priva il concorrente della situazione informativa che giustifica la particolare brevità del termine.

Tale rilievo sembra tuttavia incidere soprattutto sulla decorrenza. Una volta che il concorrente abbia ricevuto una decisione riconoscibile e ne conosca il contenuto, torna a essere realizzabile la finalità acceleratoria perseguita dall’art. 36: definire rapidamente la controversia sull’accessibilità dell’offerta. L’applicazione del termine ordinario finirebbe invece per far dipendere il rito dall’adempimento o dall’inadempimento della stazione appaltante, pur rimanendo identici l’oggetto della decisione e la natura della controversia.

5. Le possibili risposte dell’Adunanza plenaria

Le questioni rimesse alla Plenaria possono essere ricondotte a tre ipotesi.

Quando la stazione appaltante abbia adottato e contestualmente comunicato la decisione sull’oscuramento secondo il modello dell’art. 36, trova piena applicazione il termine di dieci giorni decorrente dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Quando sia stata soltanto pubblicata l’offerta totalmente o parzialmente oscurata, senza una decisione espressa e senza ulteriori elementi dai quali desumere in modo univoco una decisione implicita, manca il provvedimento da impugnare. La pubblicazione del documento incompleto non fa quindi decorrere né il termine di dieci giorni né quello di trenta. Il concorrente deve presentare un’istanza di accesso, ove non lo abbia già fatto.

Quando, a seguito dell’istanza ostensiva, intervenga un diniego espresso o si formi un diniego per silentium, esiste invece una decisione sull’oscuramento. Poiché l’oggetto della controversia rimane quello disciplinato dall’art. 36, appare preferibile applicare il rito speciale e far decorrere il termine di dieci giorni dalla conoscenza del diniego espresso o dalla formazione di quello tacito.

Nello stesso modo dovrebbe essere trattata la decisione già adottata dalla stazione appaltante, ma comunicata soltanto in un momento successivo all’aggiudicazione: il ritardo impedisce di anticipare la decorrenza del termine, ma non comporta necessariamente la riespansione del rito ordinario.

La distinzione decisiva è dunque quella tra l’esistenza e la mancanza della decisione. Il problema del termine viene dopo. Se manca un provvedimento espresso o univocamente desumibile dagli atti, non vi è ancora alcun onere di impugnazione; quando invece la decisione esiste, anche se adottata o comunicata tardivamente, può trovare applicazione il rito speciale previsto per le controversie sull’oscuramento delle offerte.

La soluzione preserva la celerità perseguita dal nuovo codice senza trasformare la mera pubblicazione di un documento incompleto in una decisione amministrativa presunta. La semplificazione delle forme non può collegare una decadenza processuale a una volontà che non sia stata manifestata in modo espresso o almeno univocamente desumibile dagli atti.