Accertamento postumo di compatibilità paesaggistica: il silenzio della soprintendenza vale come assenso? 

di Roberto Giovagnoli

La questione arriva all’Adunanza plenaria. Il nodo dell’applicabilità dell’art. 17-bis l. n. 241 del 1990 e della sorte del parere negativo tardivo.

Consiglio di Stato, sez. VII, ordinanza 1° giugno 2026, n. 4354

Sommario: 1. La questione rimessa all’Adunanza plenaria – 2. I tre orientamenti emersi in giurisprudenza – 3. Silenzio-assenso verticale e silenzio-assenso orizzontale – 4. Le differenze tra autorizzazione ordinaria e accertamento postumo – 5. Gli argomenti dell’ordinanza contro il silenzio-assenso – 6. Le ragioni a favore dell’applicazione dell’art. 17-bis – 7. La sorte del parere negativo tardivo – 8. Considerazioni conclusive. 

1. La questione rimessa all’Adunanza plenaria

Con l’ordinanza n. 4354 del 2026 la Settima Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria una questione da tempo controversa concernente il rapporto tra il silenzio-assenso tra amministrazioni, previsto dall’art. 17-bis l. n. 241 del 1990, e il parere vincolante della Soprintendenza nell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica disciplinato dall’art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004.

È opportuno precisare subito l’esatto perimetro della rimessione. Il quesito deferito riguarda il procedimento postumo previsto dall’art. 167 e non, direttamente, il procedimento ordinario di autorizzazione paesaggistica disciplinato dall’art. 146. La Sezione chiede infatti quali effetti produca il silenzio della Soprintendenza nel procedimento ex art. 167 quando, decorso inutilmente il termine di novanta giorni qualificato dalla legge come perentorio, venga comunque adottato un parere negativo.

L’art. 146 assume tuttavia un ruolo importante nella motivazione. L’ordinanza ricostruisce il contrasto formatosi sull’applicazione dell’art. 17-bis anche con riferimento all’autorizzazione paesaggistica ordinaria e utilizza le differenze tra i due procedimenti per verificare se le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza sull’art. 146 possano essere estese all’accertamento postumo.

Un punto va comunque tenuto fermo: la Plenaria è chiamata a pronunciarsi sull’accertamento postumo ex art. 167; il procedimento ordinario ex art. 146 rileva come termine di confronto, non come autonomo oggetto del quesito. È la stessa ordinanza a precisare che la questione deferita è limitata alla portata applicativa dell’art. 167.

La questione è particolarmente rilevante perché l’art. 167, comma 5, prevede che l’autorità competente si pronunci sulla domanda entro centottanta giorni, previo parere vincolante della Soprintendenza, da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni, senza stabilire espressamente quali siano le conseguenze dell’inutile decorso del termine.

È proprio questo spazio lasciato aperto dalla disciplina speciale a porre il problema dell’applicabilità della regola generale contenuta nell’art. 17-bis l. n. 241 del 1990. 

2. I tre orientamenti emersi in giurisprudenza

Il contrasto è più articolato di una semplice alternativa tra applicazione e non applicazione del silenzio-assenso.

Secondo un primo orientamento, il silenzio-assenso orizzontale trova applicazione anche nei procedimenti paesaggistici. Il parere vincolante della Soprintendenza partecipa alla formazione di una decisione pluristrutturata ed esprime una forma di cogestione dell’interesse tutelato; decorso il termine, deve quindi considerarsi acquisito l’assenso previsto dall’art. 17-bis. A questa impostazione si riconducono diverse pronunce del Consiglio di Stato, fra cui, per citare le più recenti, Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2023, n. 8610; sez. VII, 2 febbraio 2024, n. 1093; sez. IV, 22 aprile 2025, n. 3464; sez. IV, 12 marzo 2026, n. 2021. 

Secondo un orientamento opposto, il silenzio-assenso tra amministrazioni non sarebbe invece applicabile. Si valorizzano, a seconda delle pronunce, la natura di procedimento a istanza di parte e la struttura della decisione, ritenuta non effettivamente pluristrutturata.

Vi è poi un terzo orientamento, al quale aderisce l’ordinanza di rimessione. Secondo questa soluzione, la scadenza del termine perentorio non determina la formazione di un assenso tacito, ma fa decadere la Soprintendenza dallo specifico potere di rendere un parere vincolante. Essa potrebbe tuttavia intervenire successivamente con un contributo non più obbligatorio né vincolante, che l’amministrazione procedente sarebbe chiamata a valutare autonomamente.

Quest’ultima costruzione cerca dunque una soluzione intermedia: attribuisce un effetto alla perentorietà del termine, facendo venir meno la vincolatività del parere, ma consente all’interesse paesaggistico di continuare a trovare espressione nel procedimento attraverso il contributo tardivo della Soprintendenza.

Resta da verificare se una simile soluzione trovi un fondamento sufficiente nel dato normativo. 

3. Silenzio-assenso verticale e silenzio-assenso orizzontale

Un primo nodo riguarda la qualificazione del rapporto sul quale dovrebbe operare il silenzio.

L’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è certamente un procedimento a istanza di parte. Da questo dato, tuttavia, non sembra potersi ricavare che tutti i rapporti che si svolgono al suo interno abbiano natura verticale.

Occorre distinguere il rapporto tra il privato e l’amministrazione competente ad adottare il provvedimento finale da quello che si instaura, all’interno del procedimento, tra quest’ultima e la Soprintendenza.

Il primo è verticale ed è sottratto al silenzio-assenso dell’art. 20 l. n. 241 del 1990, che esclude espressamente dal proprio ambito i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico.

Il secondo è invece un rapporto orizzontale tra amministrazioni. Se il parere richiesto alla Soprintendenza è vincolante e concorre alla formazione della decisione finale, esso presenta le caratteristiche dell’atto codecisorio cui si riferisce l’art. 17-bis.

La circostanza che il procedimento complessivo sia iniziato su domanda del privato non sembra sufficiente a trasformare in verticale anche il rapporto tra le due amministrazioni.

La distinzione trova un significativo riscontro nello stesso art. 17-bis. Il comma 3 contempla espressamente le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e dei beni culturali: non le sottrae al meccanismo del silenzio-assenso, ma prevede l’applicazione del termine stabilito dalla disciplina di settore o, in mancanza, di quello di novanta giorni.

Ricondurre automaticamente la fattispecie all’art. 20 per il solo fatto che il procedimento sia stato avviato dal privato rischierebbe quindi di sovrapporre due meccanismi che operano su rapporti differenti. 

4. Le differenze tra autorizzazione ordinaria e accertamento postumo

L’ordinanza costruisce sul punto un distinguishing rispetto al procedimento ordinario disciplinato dall’art. 146.

Le differenze individuate sono essenzialmente due.

Nel procedimento ordinario l’art. 146 stabilisce espressamente che, decorso il termine assegnato alla Soprintendenza, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda. Nell’art. 167, invece, il legislatore si limita a qualificare come perentorio il termine di novanta giorni per il parere, senza indicare espressamente la conseguenza della sua violazione.

Inoltre, l’art. 146 contempla la trasmissione alla Soprintendenza di una proposta di provvedimento dell’amministrazione procedente, mentre una scansione analoga non è prevista nell’accertamento postumo.

Sono differenze reali e impediscono di trasferire automaticamente all’art. 167 le conclusioni raggiunte con riferimento all’autorizzazione ordinaria.

Non sembrano, tuttavia, necessariamente decisive.

È vero che l’art. 167, diversamente dall’art. 146, non prevede espressamente la trasmissione alla Soprintendenza di una proposta di provvedimento. Ciò non toglie, tuttavia, che la Soprintendenza sia chiamata a esprimere un parere vincolante sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento sottoposto al suo esame. La mancanza di una proposta formalmente prevista dalla legge sembra quindi attenere più alla scansione procedimentale che alla sostanza del rapporto tra le due amministrazioni: se il parere della Soprintendenza è vincolante, esso concorre comunque alla formazione della decisione finale.

Anche l’assenza, nell’art. 167, della previsione secondo cui, scaduto il termine, l’amministrazione «provvede comunque» si presta a una duplice lettura.

Può certamente essere considerata un indice della diversità tra i due procedimenti. Ma può essere letta anche nel senso opposto: proprio perché la disciplina speciale non regola le conseguenze del silenzio, può trovare applicazione la disciplina generale sopravvenuta dell’art. 17-bis.

5. Gli argomenti dell’ordinanza contro il silenzio-assenso

Nell’aderire all’orientamento contrario alla formazione del silenzio-assenso, l’ordinanza valorizza, anzitutto, un argomento di carattere sistematico.

Secondo il Collegio, riconoscere valore di assenso al silenzio della Soprintendenza condurrebbe a un risultato difficilmente giustificabile: mentre nell’accertamento di conformità edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 opera il silenzio-rigetto, quando vengono in rilievo valori costituzionalmente protetti, quali quelli paesaggistici e ambientali, l’inerzia dell’amministrazione finirebbe invece per assumere valore di assenso.

A questo argomento se ne aggiunge un secondo, strettamente connesso alla natura eccezionale dell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica.

Nel caso esaminato, osserva il Collegio, gli interventi avrebbero comportato la realizzazione di nuovi volumi e sarebbero pertanto esclusi dall’accertamento postumo ai sensi dell’art. 167, comma 4. Riconoscere valore di assenso al silenzio della Soprintendenza rischierebbe allora di consentire una sorta di «sanabilità per silentium» di interventi che, sul piano sostanziale, la legge considera non sanabili.

Le due obiezioni muovono, dunque, da una comune esigenza: evitare che il silenzio-assenso produca, in una materia caratterizzata dalla particolare rilevanza dell’interesse tutelato e dalla tassatività delle ipotesi di regolarizzazione postuma, effetti più favorevoli di quelli previsti in altri procedimenti di sanatoria.

Resta però da verificare se tali argomenti siano sufficienti a superare il dato normativo dell’art. 17-bis e, soprattutto, se non finiscano per sovrapporre piani diversi: quello degli effetti dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni e quello dei presupposti sostanziali necessari per ottenere l’accertamento postumo. 

6. Le ragioni a favore dell’applicazione dell’art. 17-bis

La soluzione favorevole all’operatività del silenzio-assenso trova anzitutto un argomento significativo nel dato testuale.

Il legislatore non ha escluso dall’art. 17-bis gli interessi paesaggistici. Al contrario, il comma 3 contempla espressamente le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e dei beni culturali, prevedendo l’applicazione del termine stabilito dalla disciplina di settore o, in mancanza, di quello di novanta giorni.

Sotto questo profilo, ricavare dalla particolare rilevanza costituzionale dell’interesse paesaggistico un’esclusione implicita rischierebbe di neutralizzare una scelta compiuta espressamente dal legislatore.

Un secondo argomento deriva dalla natura vincolante del parere previsto dall’art. 167.

La disciplina generale distingue gli apporti puramente consultivi, regolati dagli artt. 16 e 17 l. n. 241 del 1990, dagli atti destinati a concorrere alla decisione, ai quali si riferisce l’art. 17-bis. Proprio la vincolatività del parere costituisce un indice particolarmente significativo della sua funzione codecisoria.

Quanto al confronto con l’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, l’argomento dell’ordinanza è suggestivo, ma non sembra decisivo. Il confronto riguarda infatti due forme di silenzio che operano su piani differenti. Lo riconosce, del resto, la stessa ordinanza: il silenzio previsto dall’art. 17-bis è endoprocedimentale e riguarda il rapporto tra amministrazioni, mentre quello che si forma sull’istanza del privato è un silenzio provvedimentale, che opera nel rapporto verticale tra privato e amministrazione.

La diversità degli effetti non appare quindi contraddittoria, ma riflette la diversa disciplina dettata dal legislatore per fattispecie non omogenee. Ed è particolarmente significativo che proprio per gli interessi sensibili il legislatore abbia compiuto due scelte differenti: li ha sottratti al silenzio-assenso verticale dell’art. 20, comma 4, ma li ha espressamente contemplati nell’art. 17-bis, comma 3, ai fini del silenzio-assenso tra amministrazioni.

Far discendere dalla particolare rilevanza costituzionale dell’interesse paesaggistico l’inapplicabilità dell’art. 17-bis rischierebbe, pertanto, di neutralizzare proprio questa seconda scelta normativa.

Neppure l’argomento della possibile «sanabilità per silentium» sembra decisivo.

È indubbio che l’art. 167 consenta la compatibilità paesaggistica ex post soltanto nelle fattispecie tassativamente individuate. Ma questa specialità riguarda i presupposti sostanziali ai quali il legislatore subordina la regolarizzazione dell’intervento già realizzato.

Il rischio prospettato sembra, tuttavia, derivare dalla sovrapposizione di due piani che dovrebbero restare distinti. Il silenzio-assenso dell’art. 17-bis riguarda il segmento interamministrativo del procedimento e non modifica i presupposti sostanziali stabiliti dall’art. 167, comma 4. Se l’intervento non rientra nelle fattispecie tassativamente ammesse dalla legge, il silenzio della Soprintendenza non può renderlo, per ciò solo, suscettibile di accertamento postumo.

L’assenso tacito sostituisce la manifestazione di volontà dell’amministrazione rimasta inerte, ma non amplia l’ambito sostanziale della sanatoria. L’amministrazione procedente resta quindi tenuta a verificare la sussistenza dei presupposti dell’art. 167, comma 4, e, in loro assenza, a respingere l’istanza.

7. La sorte del parere negativo tardivo

La questione dell’applicabilità dell’art. 17-bis si riflette direttamente sulla sorte del parere negativo adottato dalla Soprintendenza dopo la scadenza del termine.

Come si è visto, l’ordinanza propende per una soluzione intermedia: esclude la formazione del silenzio-assenso e ritiene che, decorso il termine perentorio, la Soprintendenza perda il potere di rendere il parere con efficacia vincolante, conservando tuttavia la possibilità di esprimersi successivamente. Il parere tardivo degraderebbe così a contributo non obbligatorio e non vincolante, del quale l’amministrazione procedente dovrebbe tenere conto nell’esercizio della propria autonoma valutazione.

La soluzione ha il pregio di attribuire un effetto alla qualificazione legislativa del termine come perentorio, senza al contempo privare l’amministrazione procedente dell’apporto della Soprintendenza. Resta tuttavia da individuare la base normativa della trasformazione, per effetto del semplice decorso del termine, di un parere che la legge qualifica come vincolante in un contributo istruttorio non vincolante.

L’art. 167, comma 5, stabilisce infatti che il parere della Soprintendenza è vincolante e che deve essere reso entro il termine perentorio di novanta giorni, ma non prevede che, scaduto tale termine, il medesimo potere possa essere esercitato con effetti diversi e degradati.

Il punto assume particolare rilievo se si considera che l’alternativa offerta dall’art. 17-bis è costruita diversamente: ove tale disposizione sia ritenuta applicabile, il decorso del termine determina la formazione dell’assenso e l’art. 2, comma 8-bis, sancisce l’inefficacia della determinazione tardiva. La questione preliminare resta dunque quella dell’applicabilità dell’art. 17-bis; ma, una volta esclusa tale applicabilità, non ne discende automaticamente che il parere vincolante tardivo possa sopravvivere come mero contributo istruttorio.

8. Considerazioni conclusive

La soluzione favorevole all’applicazione dell’art. 17-bis sembra, per le ragioni esposte, maggiormente coerente con il dato normativo. Né la particolare rilevanza dell’interesse paesaggistico, né la natura eccezionale dell’accertamento postumo sembrano sufficienti a sottrarre il parere vincolante della Soprintendenza alla disciplina generale del silenzio-assenso tra amministrazioni.

Soprattutto, occorre mantenere distinti il piano procedimentale e quello sostanziale. Il silenzio-assenso può sostituire l’atto di assenso dell’amministrazione rimasta inerte, ma non può creare i presupposti sostanziali che la legge richiede per l’accertamento postumo. In questa prospettiva, non sembra esservi il rischio di una sanatoria paesaggistica per silentium: se l’intervento non rientra nelle fattispecie dell’art. 167, comma 4, resta non sanabile, indipendentemente dal silenzio della Soprintendenza.

La questione rimessa alla Plenaria riguarda, come si è visto, specificamente l’accertamento postumo ex art. 167. La portata della futura decisione potrebbe tuttavia non esaurirsi entro tale perimetro. Pur non essendo direttamente investita della questione relativa all’autorizzazione paesaggistica ordinaria ex art. 146, la Plenaria sarà inevitabilmente chiamata a confrontarsi con temi comuni ai due procedimenti, a partire dall’ambito applicativo dell’art. 17-bis nei rapporti con la Soprintendenza e dalla natura del suo parere vincolante.

La risposta al quesito potrebbe quindi avere riflessi anche sul procedimento ordinario, contribuendo a chiarire, più in generale, se e a quali condizioni il silenzio della Soprintendenza possa assumere valore di assenso in materia paesaggistica.