Tortura pubblica: reato autonomo o circostanza aggravante? Una nuova occasione per le Sezioni Unite

di Roberto Giovagnoli

La rimessione alle Sezioni Unite sulla natura giuridica della tortura commessa dal pubblico ufficiale ripropone uno dei problemi classici della parte generale del diritto penale: la distinzione tra fattispecie autonoma e circostanza. L’ordinanza attribuisce particolare rilievo al criterio strutturale elaborato dalla sentenza Fedi, ma esamina anche gli indici sistematici utilizzati dalla tesi autonomistica: la specifica causa di giustificazione del terzo comma; la disciplina dell’istigazione; il concorso con gli aggravamenti derivanti dalle lesioni; il particolare disvalore dell’abuso del potere pubblico; gli obblighi sovranazionali. Dopo la non del tutto soddisfacente decisione Mizanur sull’art. 12 t.u. immigrazione e mentre è pendente un’analoga questione sull’art. 583-quater c.p., la futura pronuncia può chiarire portata e limiti del criterio strutturale, esborsato, quasi venticinque anni fa, dalla sentenza Fedi.

Cassazione penale, Sez. V, ordinanza n. 25758 del 2026

Sommario: 1. La questione e le conseguenze della qualificazione – 2. La sentenza Fedi: il criterio strutturale e il ruolo della specialità – 3. Il precedente Mizanur e l’art. 12 t.u. immigrazione – 4. La contemporanea rimessione sull’art. 583-quater c.p. – 5. Gli argomenti per la natura circostanziale della tortura pubblica – 6. Gli argomenti a sostegno della natura autonoma – 7. La risposta dell’ordinanza agli argomenti della tesi autonomistica – 8. Una nuova occasione per le Sezioni Unite.

1. La questione e le conseguenze della qualificazione

La tortura commessa da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio costituisce un autonomo titolo di reato oppure una circostanza aggravante della tortura prevista dal primo comma dell’art. 613-bis c.p.?

È questa la questione rimessa alle Sezioni Unite dalla Quinta Sezione penale con l’ordinanza n. 25758 del 2026.

L’art. 613-bis, primo comma, configura un reato comune, punendo chiunque, nelle condizioni e con le modalità indicate dalla disposizione, cagioni acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico alla vittima.

Il secondo comma stabilisce invece che, se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni.

L’alternativa tra reato autonomo e circostanza potrebbe sembrare meramente classificatoria. Non lo è.

La qualificazione produce conseguenze rilevanti, a cominciare dal giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p. Se il secondo comma configura un’aggravante, il particolare disvalore della tortura pubblica può essere neutralizzato, in tutto o in parte, da eventuali attenuanti dichiarate equivalenti o prevalenti. Se si tratta invece di un autonomo reato, la cornice edittale da cinque a dodici anni rappresenta la pena propria della fattispecie e resta estranea al giudizio di comparazione.

Cambiano, inoltre, il regime di imputazione soggettiva dell’elemento differenziale, le regole sul concorso di persone e, più in generale, la distinzione rileva a fronte di tutte le disposizioni che riservano alle circostanze una disciplina distinta rispetto agli elementi costitutivi.

Come si approfondisce nella nuova edizione del Manuale di diritto penale – Parte generale, in uscita tra pochi giorni, la distinzione ha dunque immediate ricadute applicative.

2. La sentenza Fedi: il criterio strutturale e il ruolo della specialità

Il punto di riferimento fondamentale resta la sentenza delle Sezioni Unite Fedi, n. 26351 del 2002, pronunciata a proposito dei rapporti tra la truffa comune e la truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche prevista dall’art. 640-bis c.p.

La decisione muove da una premessa ancora oggi ampiamente condivisa: non esiste una differenza ontologica tra elemento costitutivo ed elemento circostanziale. Il medesimo dato materiale può essere assunto dal legislatore ora come elemento essenziale di un autonomo reato, ora come circostanza di una fattispecie già esistente.

Dopo aver esaminato e ritenuto non risolutivi i diversi criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, Fedi attribuisce valore decisivo al criterio strutturale della descrizione della fattispecie.

Ciò che rileva è il modo in cui il legislatore formula la previsione.

Quando il fatto è descritto per relationem rispetto a un reato-base, mediante formule come «se il fatto di cui all’art…» o «nei casi di cui all’art…», l’indice strutturale depone per la natura circostanziale.

Quando, invece, il legislatore ridescrive autonomamente ex novo il fatto, il criterio depone per la configurazione di un autonomo titolo di reato.

La soluzione relativa all’art. 640-bis c.p. si spiegava proprio in questa prospettiva. La disposizione non descriveva integralmente una nuova fattispecie, ma richiamava il fatto della truffa, aggiungendo la particolare natura delle erogazioni oggetto della condotta.

Il criterio di Fedi aveva un evidente pregio: ancorava la distinzione alla tecnica normativa concretamente utilizzata dal legislatore, sottraendola, almeno in parte, a valutazioni meramente assiologiche o politico-criminali.

Occorre però distinguere con precisione questo criterio dal rapporto di specialità.

La specialità non rappresenta il criterio attraverso il quale distinguere reato autonomo e circostanza. Ne costituisce il presupposto logico.

Il problema nasce infatti proprio perché una fattispecie contiene gli elementi di un’altra e vi aggiunge o specifica uno o più elementi ulteriori. Se mancasse questo rapporto, non si porrebbe neppure l’alternativa tra reato autonomo speciale e fattispecie circostanziata.

Tanto un autonomo titolo di reato quanto una circostanza possono dunque essere speciali rispetto a una fattispecie più generale. La specialità descrive il rapporto tra le norme, ma non stabilisce quale natura abbia la norma speciale.

Il passaggio ulteriore richiesto da Fedi riguarda appunto il modo in cui essa è stata costruita: mediante rinvio a un fatto già descritto oppure attraverso una sua autonoma riformulazione.

3. Il precedente Mizanur e l’art. 12 t.u. immigrazione

La successiva giurisprudenza non ha però applicato il criterio di Fedi in maniera sempre coerente.

Il caso più significativo è rappresentato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 40982 del 2018, Mizanur, relativa all’art. 12, comma 3, t.u. immigrazione.

La pronuncia ha qualificato le ipotesi previste dal comma 3 come circostanze aggravanti del delitto contemplato dal comma 1, dichiarando formalmente di muoversi nel solco di Fedi.

La struttura della disposizione sembrava tuttavia indicare la soluzione opposta.

Il comma 3 non rinviava per relationem al fatto già descritto dal comma 1. Non utilizzava, ad esempio, una formula come «se il fatto di cui al comma 1 è commesso…». Al contrario, ridescriveva autonomamente l’intera condotta tipica, tornando a menzionare chi promuove, dirige, organizza, finanzia o effettua il trasporto di stranieri e aggiungendo poi una serie alternativa di elementi ulteriori.

Applicando linearmente Fedi, l’autonoma ridescrizione avrebbe dovuto rappresentare un forte indice della natura autonoma della fattispecie.

La specialità tra i commi 1 e 3 non poteva risolvere il problema, perché ne costituiva il presupposto: restava da stabilire se la norma speciale configurasse un autonomo reato oppure una circostanza.

Anche altri indici sembravano orientare verso l’autonomia.

Il comma 3 conteneva una propria clausola di sussidiarietà — «salvo che il fatto costituisca più grave reato» — normalmente destinata a regolare rapporti tra fattispecie incriminatrici.

I commi successivi facevano inoltre riferimento separato alle pene previste dai commi 1 e 3 e introducevano ulteriori aumenti, ponendo il problema delle cosiddette “aggravanti di aggravanti”.

A questi dati si è aggiunta la sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2022.

La Consulta, nel dichiarare parzialmente illegittima una delle ipotesi contemplate dal comma 3, ha valorizzato il particolare disvalore che giustifica il brusco innalzamento della cornice edittale.

Mentre la fattispecie-base del comma 1 tutela essenzialmente l’ordinata gestione dei flussi migratori, nelle ipotesi più significative del comma 3 vengono direttamente in rilievo anche la vita, l’incolumità e la dignità delle persone trasportate.

Proprio muovendo da tale premessa, la Corte ha ritenuto irragionevole assoggettare alla severissima cornice edittale del comma 3 anche condotte riconducibili all’utilizzazione di documenti contraffatti, alterati o illegalmente ottenuti, prive di un analogo surplus di offensività nei confronti della persona del migrante.

La pronuncia costituzionale non affrontava direttamente la distinzione tra reato autonomo e circostanza. Confermava però che il nucleo più grave del comma 3 si caratterizzava per una dimensione offensiva ulteriore rispetto alla fattispecie-base.

Il precedente Mizanur mostra così due profili problematici: da un lato, il criterio strutturale di Fedi non è stato applicato coerentemente; dall’altro, la qualificazione circostanziale ha dovuto confrontarsi con ulteriori indici testuali, sistematici e offensivi di segno diverso.

4. La contemporanea rimessione sull’art. 583-quater c.p.

La questione non riguarda soltanto la tortura pubblica.

Nel 2026 è stata rimessa alle Sezioni Unite anche la natura dell’art. 583-quater, primo comma, c.p., relativo alle lesioni personali commesse in danno di determinate categorie di pubblici ufficiali.

Una parte della giurisprudenza considera la previsione un autonomo titolo di reato, valorizzando la particolare qualità della persona offesa e il collegamento funzionale e spazio-temporale tra l’azione lesiva e l’esercizio della funzione. Un diverso orientamento propende invece per la natura di circostanza aggravante delle lesioni personali.

Le due rimessioni non sono perfettamente sovrapponibili.

Nell’art. 583-quater l’elemento specializzante riguarda la qualità della vittima e il rapporto tra l’offesa e l’adempimento delle funzioni. Nell’art. 613-bis, secondo comma, rilevano invece la qualità dell’autore e l’abuso dei poteri o la violazione dei doveri.

Il problema metodologico è però comune: stabilire se l’elemento specializzante accresca soltanto la gravità di una fattispecie-base oppure concorra a costruire un diverso fatto tipico.

La contemporanea pendenza delle due questioni dimostra che, a quasi venticinque anni da Fedi, la distinzione continua a generare contrasti e richiede un chiarimento più preciso del contenuto e dei limiti del criterio strutturale.

5. Gli argomenti per la natura circostanziale della tortura pubblica

L’ordinanza n. 25758 del 2026 mostra una significativa inclinazione verso la natura circostanziale.

Il primo e più forte argomento è letterale e strutturale.

Il secondo comma dell’art. 613-bis non descrive autonomamente la condotta, l’evento e le condizioni della vittima, ma richiama espressamente «i fatti di cui al primo comma», aggiungendo soltanto la qualità di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio e il nesso funzionale costituito dall’abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri.

La tecnica è dunque propriamente per relationem e sembra adattarsi con particolare precisione al modello circostanziale elaborato da Fedi.

La tesi trova poi sostegno nella tecnica legislativa abitualmente utilizzata dal codice.

La qualità pubblicistica dell’autore e l’abuso funzionale sono frequentemente assunti come elementi aggravanti di una fattispecie comune. L’ordinanza richiama l’art. 61, n. 9, c.p., il sequestro di persona commesso dal pubblico ufficiale con abuso dei poteri, la violenza sessuale commessa nell’esercizio delle funzioni e, in termini ancora più vicini alla formulazione dell’art. 613-bis, le aggravanti previste dagli artt. 615-ter, 617-quater e 617-quinquies c.p.

Particolare rilievo assume il precedente delle Sezioni Unite Casani sull’art. 615-ter c.p., nel quale una formula costruita sulla qualità pubblicistica dell’autore e sull’abuso dei poteri o sulla violazione dei doveri è stata qualificata come circostanza aggravante, proprio perché non modificava gli elementi essenziali della condotta descritta dalla fattispecie-base.

L’argomento letterale sarebbe inoltre confermato dalla tecnica complessiva dell’art. 613-bis.

Anche il quarto e il quinto comma continuano a fare riferimento ai «fatti di cui al primo comma», rispettivamente nelle ipotesi in cui derivi una lesione personale o la morte. Secondo l’ordinanza, la reiterazione della formula dimostra che il legislatore ha assunto il primo comma come nucleo tipico comune, intorno al quale vengono costruiti i successivi aggravamenti relativi alla qualità dell’autore e agli eventi ulteriori.

Neppure la previsione di una pena autonomamente determinata sarebbe decisiva.

Il sistema conosce le circostanze indipendenti, nelle quali la legge non stabilisce un aumento frazionario, ma individua direttamente una diversa cornice edittale. La differenza tra la pena del primo comma – da quattro a dieci anni – e quella del secondo – da cinque a dodici – è inoltre relativamente contenuta e può essere letta come aggravamento del medesimo fatto di tortura.

L’ordinanza osserva infine che non emergono dai lavori preparatori indicazioni risolutive e che neppure la disciplina processuale prevede regole differenziate capaci di corroborare la tesi dell’autonomia.

6. Gli argomenti a sostegno della natura autonoma

Di segno opposto è l’orientamento che qualifica l’art. 613-bis, secondo comma, c.p. come autonomo reato proprio di tortura pubblica.

Questa ricostruzione muove anzitutto dal particolare significato assunto dall’abuso della funzione.

Il secondo comma non richiede semplicemente che l’autore possieda la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio, ma che il fatto sia commesso con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio.

L’elemento pubblicistico entra dunque nella stessa modalità di realizzazione dell’offesa: non identifica soltanto chi commette la tortura, ma descrive il modo in cui il potere attribuito dall’ordinamento viene trasformato in strumento di sopraffazione.

Da questa prospettiva, il secondo comma esprimerebbe non un mero incremento quantitativo del disvalore della tortura comune, ma un disvalore qualitativamente distinto, legato alla distorsione dell’esercizio del pubblico potere.

È probabilmente questo l’argomento sostanziale più forte della tesi autonomistica.

La tortura comune lede la dignità, l’integrità e la libertà morale della persona.

Quando il medesimo fatto viene commesso da un pubblico agente abusando dei poteri che l’ordinamento gli attribuisce, all’offesa individuale si aggiunge una diversa dimensione istituzionale: il potere destinato a garantire legalità e protezione viene impiegato per negare i diritti fondamentali della persona sottoposta all’autorità pubblica.

A tale argomento si affiancano diversi indici testuali e sistematici.

In primo luogo, il secondo comma prevede una cornice edittale autonomamente determinata, da cinque a dodici anni.

In secondo luogo, il terzo comma stabilisce che «il comma precedente non si applica» nel caso di sofferenze derivanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti. La previsione viene quindi costruita come una specifica scriminante riferita testualmente alla tortura pubblica.

Viene poi in considerazione l’art. 613-ter c.p., che punisce autonomamente l’istigazione del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio a commettere tortura, anche quando l’istigazione non sia accolta o il reato non venga commesso.

Un ulteriore argomento è ricavato dal quarto comma dell’art. 613-bis.

La disposizione stabilisce che, se dai fatti del primo comma deriva una lesione personale, «le pene di cui ai commi precedenti sono aumentate». Se il secondo comma fosse già una circostanza aggravante, potrebbe apparire singolare che il legislatore abbia previsto un successivo aumento destinato a incidere anche sulla pena stabilita per quella stessa aggravante: si riproporrebbe, almeno apparentemente, il problema della “aggravante di un’aggravante”.

Infine, viene richiamata la Corte costituzionale n. 192 del 2023, che ha utilizzato il linguaggio della fattispecie autonoma con riferimento alla tortura pubblica.

A ciò si aggiunge la particolare centralità che la tortura di Stato assume nelle fonti internazionali: storicamente, il nucleo più caratteristico del divieto di tortura riguarda proprio l’abuso del potere pubblico nei confronti della persona assoggettata all’autorità statale.

7. La risposta dell’ordinanza agli argomenti della tesi autonomistica

L’ordinanza prende in esame uno per uno questi elementi, ma ritiene che nessuno di essi sia sufficiente a superare il dato strutturale rappresentato dal rinvio ai «fatti di cui al primo comma».

La previsione di una cornice edittale autonoma è compatibile con lo schema della circostanza indipendente, nella quale il legislatore stabilisce direttamente nuovi limiti edittali anziché un aumento frazionario.

Anche la specifica scriminante del terzo comma non presupporrebbe necessariamente l’esistenza di un autonomo titolo di reato.

Secondo l’ordinanza, una causa di giustificazione può essere riferita anche a una particolare forma circostanziata della fattispecie. Analoga considerazione viene svolta per l’art. 613-ter: la punizione autonoma dell’istigazione non accolta non implica necessariamente che la fattispecie alla quale l’istigazione è diretta debba avere natura autonoma, secondo una logica che l’ordinamento già conosce attraverso l’art. 115 c.p.

Particolarmente interessante è la risposta all’obiezione della “aggravante di un’aggravante”.

Secondo la Quinta Sezione, il quarto comma non aggrava la circostanza prevista dal secondo, ma introduce un ulteriore elemento circostanziale incidente sul medesimo fatto-base.

L’art. 63 c.p. consente infatti il concorso di più aggravanti sulla medesima fattispecie: la qualità pubblicistica dell’agente e l’abuso funzionale, da un lato; l’evento lesivo, dall’altro.

Il riferimento alle «pene di cui ai commi precedenti» servirebbe semplicemente a individuare la cornice edittale sulla quale applicare il successivo aumento.

La replica è tecnicamente significativa perché distingue l’ipotesi da una vera “aggravante dell’aggravante”: non si avrebbe un elemento circostanziale che modifica un’altra circostanza considerata autonomamente, ma più circostanze concorrenti sul medesimo reato-base.

Anche il richiamo alla Corte costituzionale n. 192 del 2023 viene ridimensionato.

Secondo l’ordinanza, la Consulta avrebbe recepito in termini meramente ricognitivi l’orientamento giurisprudenziale favorevole alla natura autonoma, senza assumerlo come presupposto necessario della decisione e, soprattutto, senza affermare che quella qualificazione sia costituzionalmente imposta.

Infine, gli obblighi sovranazionali impongono che la tortura pubblica sia oggetto di una tutela penale effettiva, proporzionata e dissuasiva, ma non prescrivono necessariamente che tale tutela venga assicurata attraverso un autonomo titolo di reato anziché mediante una circostanza aggravante.

Secondo l’ordinanza, ciò che rileva sul piano internazionale è l’effettività della repressione, non la categoria dogmatica utilizzata dal legislatore nazionale.

La Quinta Sezione ridimensiona anche l’argomento fondato sul rischio che la natura circostanziale consenta di neutralizzare il maggior disvalore della tortura pubblica attraverso il giudizio di bilanciamento.

La preoccupazione è certamente rilevante sul piano politico-criminale, ma non può trasformarsi in criterio di qualificazione. Se il legislatore avesse voluto sottrarre l’aggravante al bilanciamento, avrebbe potuto introdurre espressamente una deroga all’art. 69 c.p.

Resta tuttavia il punto più difficile da neutralizzare sul piano sostanziale.

Quando il pubblico agente tortura abusando dei poteri che l’ordinamento gli ha conferito, il potere pubblico diventa esso stesso strumento dell’offesa.

È su questo terreno che la tesi autonomistica conserva la propria maggiore forza e che il criterio strutturale di Fedi è chiamato alla prova più impegnativa.

8. Una nuova occasione per le Sezioni Unite

La decisione sulla tortura pubblica è destinata ad assumere una portata che supera l’art. 613-bis, secondo comma, c.p.

La specialità individua il presupposto logico del problema, ma non offre il criterio per risolverlo. Fedi ha affidato la distinzione alla tecnica di descrizione della fattispecie; Mizanur ha mostrato, tuttavia, le difficoltà che sorgono quando quel criterio non viene applicato coerentemente.

La nuova rimessione offre alle Sezioni Unite l’occasione per precisare il significato e la portata del criterio strutturale e il rapporto che esso intrattiene con gli altri indici ricavabili dalla disciplina positiva, dalla funzione dell’elemento specializzante e dalla dimensione dell’offesa.

Il chiarimento assume una rilevanza ancora maggiore considerando che, nello stesso 2026, è stata rimessa alle Sezioni Unite anche la questione relativa alla natura dell’art. 583-quater, primo comma, c.p.

La sostanziale contemporaneità delle due rimessioni conferma che il problema investe direttamente il metodo generale di distinzione tra reato autonomo e circostanza.

La futura pronuncia sulla tortura potrà così rappresentare un nuovo punto di riferimento dopo Fedi, chiarendone la persistente validità e, soprattutto, i confini applicativi.