Indicazione per i partecipanti. La traccia sarà risolta integralmente durante la lezione-prova. Prima dell’incontro, chi lo desidera può provare a individuare le questioni rilevanti, stabilirne l’ordine di esame e impostare il possibile dispositivo.

TRACCIA (Contratti pubblici)

Il Comune di Alfa indice una procedura aperta, ai sensi del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per l’affidamento del servizio integrato di gestione, manutenzione e riqualificazione energetica degli immobili comunali, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il valore dell’affidamento è pari a euro 28.000.000. Il capitolato prevede che il servizio abbia durata quinquennale decorrente dalla data di effettivo avvio dell’esecuzione.

Il disciplinare richiede, tra l’altro:

·       un fatturato globale nel triennio precedente non inferiore a euro 18.000.000;

·       l’esecuzione, nel precedente quinquennio, di almeno due servizi analoghi di importo non inferiore a euro 4.000.000 ciascuno;

·       la disponibilità di una struttura tecnica comprendente almeno venti unità munite delle qualificazioni indicate dal capitolato.

Partecipano alla procedura Epsilon S.p.A., il RTI Beta, costituito da Beta S.p.A., mandataria, e Gamma S.r.l. e Delta S.r.l., mandanti, nonché il Consorzio stabile Omega, che indica Sigma S.r.l. quale consorziata esecutrice.

Le vicende della procedura

Epsilon non possiede autonomamente l’intero fatturato richiesto né il requisito relativo ai due servizi analoghi e stipula con Zeta S.p.A. un unico contratto di avvalimento.

“la propria capacità economica e finanziaria, il patrimonio di esperienza maturato nell’esecuzione dei servizi indicati in allegato, nonché le risorse tecniche, professionali e organizzative necessarie all’esecuzione dell’affidamento per tutta la sua durata”

Sono allegati due precedenti contratti eseguiti da Zeta, con indicazione di oggetto, committente e importo. Il contratto non individua nominativamente il personale, il numero degli addetti, le attrezzature e le ulteriori risorse destinate all’esecuzione.

Epsilon allega inoltre una dichiarazione di Zeta attestante il possesso dei requisiti generali e dei requisiti prestati. Non viene invece prodotta una distinta dichiarazione con la quale Zeta assuma espressamente nei confronti della stazione appaltante l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse oggetto dell’avvalimento per tutta la durata dell’appalto.

La stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio. Zeta produce una dichiarazione che individua dodici tecnici, due responsabili di commessa e specifiche attrezzature e una distinta dichiarazione, formata e sottoscritta dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, con la quale si obbliga espressamente nei confronti del Comune di Alfa a mettere a disposizione di Epsilon i requisiti e le risorse oggetto dell’avvalimento. La stazione appaltante ritiene sanate entrambe le carenze.

Dopo la presentazione delle offerte Gamma, mandante del RTI Beta, incorre in una causa di esclusione sopravvenuta derivante da un’irregolarità fiscale definitivamente accertata. Beta comunica tempestivamente la circostanza e l’estromissione di Gamma. Poiché Beta e Delta non dispongono da sole di tutti i requisiti necessari per l’esecuzione delle prestazioni originariamente attribuite a Gamma, il RTI comunica la sostituzione di quest’ultima con Kappa S.p.A., impresa estranea all’originario raggruppamento ma in possesso dei necessari requisiti. Kappa assume le prestazioni originariamente attribuite a Gamma, mentre restano invariati il prezzo, il contenuto dell’offerta tecnica e gli elementi oggetto di valutazione. La stazione appaltante ammette la modifica.

Durante la procedura la stazione appaltante apprende che nei confronti di Sigma, consorziata esecutrice indicata dal Consorzio stabile Omega, sono emersi fatti potenzialmente riconducibili a un grave illecito professionale, derivanti da condotte tenute nell’esecuzione di un precedente contratto pubblico. Omega, pur essendo venuto a conoscenza dei fatti alcune settimane prima, non ne aveva dato immediata comunicazione.

Richiesto di fornire chiarimenti, Omega sostiene che i fatti non siano sufficienti a determinarne l’esclusione e produce le misure adottate da Sigma, consistenti nella sostituzione dei responsabili coinvolti, nell’adozione di nuove procedure interne di compliance e nella riorganizzazione della funzione preposta all’esecuzione dei contratti pubblici. In via subordinata, comunica che, qualora tali misure non siano ritenute sufficienti, intende estromettere Sigma e sostituirla con Tau S.r.l., munita dei necessari requisiti. Tau è entrata a far parte del consorzio successivamente alla presentazione dell’offerta.

La stazione appaltante afferma sinteticamente che «le misure adottate dall’operatore risultano idonee a consentirne la permanenza nella procedura» e conferma l’ammissione di Omega, senza chiarire se tale determinazione sia fondata sulla sufficienza delle misure adottate da Sigma oppure sulla possibilità della sua sostituzione.

Nell’offerta tecnica Omega aveva ottenuto sei punti per uno specifico modello organizzativo fondato sulla struttura territoriale, sul personale specializzato e sul sistema informatico messi a disposizione da Sigma. Tau dichiara di poter assicurare gli stessi livelli prestazionali mediante personale, sedi operative e piattaforma informatica differenti. Omega sostiene che i risultati promessi nell’offerta rimangano immutati.

L’esito della gara e il giudizio

All’esito della gara Epsilon consegue 94 punti, il RTI Beta 92 punti e il Consorzio Omega 87 punti. Il Comune aggiudica il servizio a Epsilon.

Beta impugna l’aggiudicazione. Con un primo motivo sostiene che il contratto stipulato da Epsilon con Zeta non sia idoneo a sorreggere il requisito relativo ai servizi analoghi e che la successiva produzione in sede di soccorso istruttorio abbia illegittimamente integrato il contenuto dell’avvalimento. Con un secondo motivo deduce che Zeta non aveva tempestivamente assunto nei confronti della stazione appaltante l’obbligazione richiesta dall’art. 104 d.lgs. n. 36/2023 e che la dichiarazione successivamente prodotta abbia costituito ex novo tale obbligazione. Con ulteriori motivi contesta la qualificabilità di uno dei precedenti contratti di Zeta come servizio analogo e sette punti attribuiti all’offerta tecnica di Epsilon.

Epsilon si costituisce e propone ricorso incidentale escludente contro Beta, sostenendo che l’ingresso di Kappa dopo la presentazione dell’offerta costituisca un’inammissibile modifica del RTI e consenta a Beta di utilizzare i requisiti di un soggetto estraneo all’originaria compagine. Beta replica che la sostituzione è consentita dal nuovo Codice, alle condizioni previste dalla legge, poiché non modifica l’offerta e non ha finalità elusive.

Il Consorzio Omega propone autonomo ricorso, censurando sia l’ammissione di Epsilon sia quella di Beta. Il Comune ed Epsilon eccepiscono preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, sul rilievo che Omega è soltanto terzo classificato. Epsilon, costituitasi nel giudizio promosso da Omega, propone inoltre un distinto ricorso incidentale escludente, deducendo che Omega avrebbe dovuto essere escluso per la tardiva comunicazione della vicenda relativa a Sigma, per l’inidoneità delle misure di self-cleaning e, comunque, per l’impossibilità di sostituire Sigma con Tau senza modificare sostanzialmente l’offerta tecnica. Il Comune si costituisce chiedendo il rigetto del ricorso di Omega, senza proporre autonome domande di annullamento dell’ammissione del Consorzio.

Le vicende successive all’impugnazione

Al momento della proposizione del ricorso di Beta è già decorso il termine dilatorio previsto dall’art. 18, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 e il contratto non è stato ancora stipulato. Beta notifica al Comune e a Epsilon il ricorso contenente domanda cautelare e lo deposita tempestivamente.

Alla prima camera di consiglio il difensore del Comune dichiara che l’amministrazione non procederà alla stipulazione prima della decisione cautelare. La trattazione cautelare viene rinviata ad altra camera di consiglio, senza rinuncia alla domanda cautelare e senza rinvio della causa all’udienza di merito.

Prima della nuova camera di consiglio e senza che il TAR abbia deciso sulla domanda cautelare, il Comune stipula tuttavia il contratto con Epsilon, invocando esigenze di continuità del servizio. Epsilon avvia immediatamente l’esecuzione. Beta deduce l’illegittimità della stipulazione e chiede che, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice si pronunci sulla sorte del contratto.

Nel corso del giudizio il Collegio sottopone al contraddittorio delle parti la questione relativa alla possibile applicazione, in conseguenza della violazione del divieto di stipulazione del contratto, di una sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante. Il Comune sostiene che tale sanzione non potrebbe essere applicata qualora il giudice disponga anche l’inefficacia del contratto. Beta sostiene, per contro, che la violazione del divieto di stipulazione, oltre ad essersi aggiunta ai vizi propri dell’aggiudicazione e ad avere inciso sulla possibilità di conseguire tempestivamente l’affidamento, presenta particolare gravità, essendo intervenuta la stipulazione dopo che l’amministrazione aveva dichiarato, nella precedente camera di consiglio, che avrebbe atteso la decisione sulla domanda cautelare.

Quando la causa viene trattenuta in decisione, Epsilon ha eseguito dieci mesi dei cinque anni di servizio. Beta dichiara di poter assumere il servizio entro trenta giorni. Non chiede tuttavia il mero subentro nei quattro anni e due mesi residui, ma domanda che il Comune stipuli con essa un nuovo contratto della durata integrale di cinque anni, alle condizioni della propria offerta e decorrente dall’effettivo avvio del servizio. In subordine chiede il subentro per il periodo residuo e il risarcimento del danno relativo al periodo già eseguito da Epsilon. Il Comune si oppone; Epsilon chiede, in via subordinata, il mantenimento dell’efficacia del contratto per esigenze imperative di interesse generale.

Il candidato, assunte le vesti del giudice amministrativo, rediga la sentenza, esaminando tutte le questioni processuali e sostanziali rilevanti, comprese quelle rilevabili d’ufficio, e pronunciandosi sulle domande delle parti e sulla sorte del contratto già stipulato.